الباحث القانوني ⚖️ حمزة الحملاني

لديه، ووجود أصل سند الدين لدى الدائن دليل على أن الدين مازال بذمة المدين، بيد أن هذا الدليل قابلاً لإثبات العكس، فإذا استطاع المدين أن يقدم إستلام الدائن للدين المذكور في السند فلا حجية ولا قيمة لأصل السند الموجود لدى الدائن، وكذلك الحال إذا استطاع المدين أن يثبت إستلام المدين للدين أو تنازله عنه بأية وسيلة من وسائل الإثبات. الوجه الرابع: حجية أصل سند الدين عندما يكون لدى المدين: وجود أصل سند الدين لدى المدين قرينة على أن المدين قد قام بسداد الدين المذكور في السند ، وأن الدائن قد قام بإرجاع أصل سند الدين إلى المدين للتدليل على ان الدائن قد اقتضى كامل دينه، غير أن هذا القرينة قابلة لإثبات العكس ، فقد يكون المدين قد حصل على سند الدين بطريقة غير مشروعة أي أن الدائن لم يسلمه السند، وتبعاً لذلك فإن المدين لم يقم بسداد مبلغ الدين المذكور في السند سيما أن واقعة سداد المدين لمبلغ الدين واقعة اخرى بحاجة الى دليل او ادلة لإثباتها ، فالدليل على قيام المدين بسداد الدين هو ما يثبت قيام المدين بالسداد فعلاً مثل سند أو سندات إستلام الدائن للدين أو شهادات شهود...إلخ. فواقعة تسليم المدين للدين واقعة مستقلة عن واقعة إستلام المدين للدين، فأصل سند الدين يثبت واقعة إستلام المدين للدين حتى لو كان لدي المدين ، فاصل سند الدين لا يحكي أو يثبت واقعة إستلام الدائن لدينه، فوجود أصل سند الدين لدى المدين مجرد قرينة. (التعليق على أحكام المحكمة العليا في مسائل الخبرة الجزء الثاني، أ. د. عبد المؤمن شجاع الدين، مكتبة الصادق جولة جامعة صنعاء الجديدة 2025م، صـ211)، والله اعلم.

وجود أصل سند الدين لدى المدين أ.د/ عبد المؤمن شجاع الدين الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء اصل سند الدين دليل يدل على واقعة إستلام المدين لمبلغ الدي من الدائن ، ولذلك فان سند الدين يكون لدى الدائن حتى يتمكن من إستيفاء الدين أو إقتضائه ، فالأصل أن يحتفظ الدائن بأصل سند الدين الذي يدل على إستلام المدين للدين وإنشغال ذمة المدين بالدين المذكور في سند الدين، حتى يتمكن الدائن من المطالبة بالدين المثبت في سند الدين، فبقاء أصل سند الدين لدى الدائن دليل على بقاء الدين بذمة المدين، ومن المعروف أن المدين عندما ينتهي من سداد الدين المذكور في السند يقوم المدين بإسترداد أصل اوإتلافه لانتهاء الغرض منه ، غير ان المدين قد يستعيد اصل سند الدين في هذه الحالة ويحتفظ به من غير ان يتلفه، وعلى هذا الأساس فإن وجود أصل سند الدين لدى المدين نفسه دليل على أن المدين قد قام بسداد الدين المذكور في السند وبموجب ذلك استرد أصل سند الدين من الدائن، بيد أن وجود اصل سند الدين لدى المدين مجرد قرينة على سداد المدين للدين المذكور في السند ،لان السند يثبت واقعة إستلام المدين للدين ووجود الدين بذمة المدين فلايثبت واقعة وفاء المدين بالدين المذكور في السند ، ولذلك فان وجود اصل سند الدين لدى المدين قرينة على الوفاء بالدين ولكن هذه القرينة تقبل إثبات عكسها، فقد يكون المدين قد اختلس اصل سند الدين أو حصل عليه بطريقة غير مشروعة، فالدليل على الوفاء بالدين المذكور في اصل السند هو سند استلام الدائن لمبلغ الدين المذكور في اصل سند الدين، ولذلك ينبغي على محكمة الموضوع أن تحقق تناقش إدعاء الدائن أن المدين قد حصل على أصل سند الدين من غير أن يعلم الدائن، حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة التجارية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 28-2-2011م في الطعن رقم (43889)، فقد ورد ضمن أسباب الحكم المشار إليه: (فالثابت أن المديونية التي بذمة المطعون ضده هي مبلغ..... بموجب السند المؤرخ..... الذي اتفق بشأنه الدائن والمدين، حيث أن المدين قد إلتزم بسداد ذلك المبلغ على اقساط ولا تناكر بين الطرفين بشأن ذلك، وحيث أن الثابت في الأوراق قيام المدين بسداد مبلغ..... على اقساط بحسب صور الإستلامات المقدمة من الطاعن ، وتبقى بذمة المطعون ضده مبلغ..... ليس فيه إستلام، في حين أن المطعون ضده يدعي بأنه قد قام بتسليم ذلك المبلغ، وبموجب ذلك قام بإسترجاع أصل سند الدين، في حين أن الطاعن يدعي أن المطعون ضده قد حصل على أصل السند بطريقة غير مشروعة، ولذلك كان ينبغي على محكمة الموضوع التحقق من هذه المسألة وأن تناقشها في حكمها)، وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الأوجه الآتية: الوجه الأول: الغرض من تحرير سند الدين: لاريب أن الغرض من تحرير سند الدين هو إثبات إستلام المدين لمبلغ الدين ووجود الدين بذمة المدين أي إنشغال ذمة المدين بالمبلغ المذكور في السند، إذ يتم تحرير سند الدين بيد الدائن لسهولة الإثبات عن طريق السند الكتابي، وحتى يتمكن الدائن من المطالبة الودية أو القضائية بمبلغ الدين بيسر وسهولة. وعند تحرير سند الدين يبذل الدائن عنايته في إستيفاء البيانات والإجراءات اللازمة حتى يكون سند الدين كافياً في إثبات الدين المذكور فيه ،وحتى يكون السند وسيلة مضمونة ومأمونة لإقتضاء الدين، فيحرص الدائن على قيام المدين نفسه بكتابة سند الدين بخطه ويتم التوقيع عليه من المدين عن طريق التوقيع بالاسم والإمضاء ويتم الإشهاد على السند سيما إذا لم يكن بخط المدين. ويتضمن سند الدين بيانات عدة منها: تاريخ تحرير السند وهو تاريخ إستلام المدين لمبلغ الدين وتحديد مبلغ الدين واسم الدائن والمدين وطريقة الوفاء بالدين ووقت ذلك. (التعليق على أحكام المحكمة العليا في مسائل الخبرة الجزء الثاني، أ. د. عبد المؤمن شجاع الدين، مكتبة الصادق جولة جامعة صنعاء الجديدة 2025م، ص٢٠٩). الوجه الثاني: إحتفاظ الدائن بأصل سند الدين: سبق ان ذكرنا أن سند الدين يثبت واقعة إستلام المدين للدين ، فسند الدين هو وسيلة إثبات وجود الدين بذمة المدين ،والوسيلة التي يستعملها الدائن للمطالبة بالدين الثابت في أصل السند ، لذلك فإن الدائن يحرص على أن يكون اصل السند لديه يحتفظ به حتى يسدد المدين الدين، وعندئذٍ يعيد الدائن أصل السند إلى المدين أو يتم إتلافه بنظر الدائن والمدين معاً. الوجه الثالث: حجية أصل سند الدين عندما يكون لدى الدائن: وفقاً لقانون الإثبات اليمني فإن الحجية تكون لأصول المستندات، ولذلك يكون أصل سند الدين حجة قاطعة بيد الدائن يستطيع بموجبه مطالبة المدين بالوفاء بالدين المحدد في السند عند حلول ميعاد سداده، بل أن المدين يستطيع اللجوء إلى القضاء لإستصدار أمر أداء بمبلغ الدين الثابت في اصل السند إذا كان المبلغ المحدد في السند معين المقدار حال الأداء خالٍ من النزاع، ولا يستطيع الدائن إستصدار هذا الأمر إلا إذا كان أصل سند الدين

وسقوط حق الخصم المحتكم في طلب رد المحكم إذا كان المحتكم يعلم بسبب الرد مظهر من مظاهر خصوصية التحكيم عن القضاء، فيحق للخصم أن يطلب رد القاضي ولو كان الخصم يعلم مسبقا بسبب رد القاضي. (التحكيم التجاري الدولي، د. فوزي محمد سامي، دار الثقافة الأردن 2006م، صـ238). الوجه الخامس: لا يجوز للمحتكم طلب رد المحكم الذي عينه أو شارك في تعيينه الا اذا ظهرت أسباب جديدة للرد بعد إختيار المحكم : في سياق تنظيم المادة (23) تحكيم لرد المحكم صرحت هذه المادة بأنه لا يحق للخصم المحتكم أن يطلب رد المحكم الذي سبق أن قام بتعيينه أو شارك في تعيينه، ومعنى ذلك أنه لا يجوز للخصم أن يطلب رد المحكم الذي سبق أن قام بتعيينه أو شارك في تعيينه سواءً أكان الخصم يعلم بأسباب الرد أم لا يعلم، لأن المادة (23) تحكيم قد صرحت بذلك فنصت على أنه (لا يجوز بأي حال من الأحوال لأي من طرفي التحكيم رد المحكم الذي عينه أو اشترك في تعيينه ماعدا الأسباب التي تتبين بعد التعيين). غير انه إذا ظهرت بعد تعيين المحكم أو المشاركة في تعيينه ظهرت بعد ذلك اسباب جديدة لرد المحكم غير تلك التي كان الخصم يعلمها عند تعيينه للمحكم، فيجوز للخصم في هذه الاحوال طلب رد المحكم لأجل هذه الاسباب الجديدة. الوجه السادس: حق الخصم في رد المحكم لأسباب الرد التي تظهر بعد تعيين المحكم: فقد ورد ضمن المادة (23) تحكيم: (إلا أنه لا يجوز بأي حال من الأحوال لأيٍ من طرفي التحكيم رد المحكم الذي عينه أو اشترك في تعيينه ماعدا للأسباب التي تتبين بعد التعيين ). وأسباب الرد التي تتبين بعد تعيين المحكم إما أن تكون أسباب موجودة في المحكم قبل تعيين المحكم ولكن الخصم لم يعلمها أو ان الخصم لم يتبينها إلا بعد تعيين المحكم، وإما أن تكون أسباب الرد قد طرأت في المحكم بعد تعيينه، وفي الحالتين يحق للخصم أن يطلب رد المحكم حسبما ورد في النص القانوني السابق. وفي هذه الحالة فان نص المادة (23) تحكيم صريح في أنه يجوز للخصم المطالبة برد المحكم حتى لو كان الخصم هو الذي قام بتعيين المحكم أو شارك في تعيينه. (التعليق على أحكام المحكمة العليا في مسائل التحكيم الجزء الثالث ، ا.د. عبد المؤمن شجاع الدين، مكتبة الصادق جولة جامعة صنعاء الجديدة ٢٠٢٥م ، ص٢٥١)، والله اعلم.

-9- إذا رفعت عليه دعوى مخاصمة وتم قبولها قبل الحكم فيها) . فإذا تحققت أية حالة من حالات الامتناع الوجوبي المقررة في النص السابق فأنه يجب على القاضي أن يمتنع عن نظر الدعوى أو يتنحى عن نظرها حتى لو قبل الخصوم ذلك، لأن حالات الإمتناع الوجوبي متعلقة بحُسن سير العدالة وضمان تطبيق العدالة ، ولذلك فهي من النظام العام. ومن جانب آخر فإن هناك إمتناع جوازي يجوز للقاضي أن يمتنع عن نظر الدعوى في الأحوال المقررة في المادة (132) مرافعات التي نصت على أنه: (في غير الأحوال المبينة في الفصل السابق يجوز للخصوم طلب رد القاضي أو عضو النيابة العامة من نظر الدعوى للأسباب التالية: -1- إذا حدث له أو لزوجته خصومة مع أحد الخصوم في الدعـوى أو زوجته بعد قيام الدعوى المطروحة على القاضي ما لم تكن قد أقيمت بقصد منعه من نظر الدعوى. -2- إذا كان لمطلقته التي له منها ولدٌ أو لأحد أصهاره على عمود النسب خصومة قائمة بعد قيام الدعـوى المطروحـة على القاضـي ما لم تكن هذه الخصومــة قد أقيمت بقصد منعه من نظرها. -3- إذا كان أحد الخصوم خادماً له. -4- إذا كان قد تلقى من أحد الخصوم هدية. -5- إذا كان بينة وبين أحد الخصوم عداوة أو مـودة يرجــح معها عدم استطاعته الحكم بغير ميل). ومن خلال ما تقدم يظهر أن رد المحكم يكون جوازياً في كل الأحوال، أما رد القاضي فقد يكون وجوبياً أو جوازياً بحسب الأحوال وعلى النحو السابق بيانه، فالمحكم لا يتنحى من تلقاء نفسه عن نظر الدعوى إذا تحققت أية حالة من حالات الإمتناع أو الرد إلا إذا طلب أحد الخصوم ذلك. كما يظهر ان أسباب رد القاضي قد تقع قبل تعيينه أو بعده ، في حين أن اسباب رد المحكم لاتجوز الا إذا ظهرت أو حدثت بعد تعيين المحكم حسبما هو مقرر في المادة (٢٣) تحكيم السابق ذكرها. الوجه الثاني: وجوب إفصاح المحكم قبل إختياره عن الأسباب التي تجعله عرضة للرد: ورد في نهاية المادة (٢٣) إثبات النص على أنه :( وفي كل الأحوال يجب على الشخص حين يفاتح بقصد إحتمال تعيينه محكماً أن يصرح لمن ولاه الثقة بكل الظروف التي من شأنها أن تثير شكوكاً حول حيدته وإستقلاله). فهذا النص أوجب في على المحكم عندما يكون مرشحاً لإختياره أو تعيينه محكماً أوجب على المحكم في هذه الحالة الإفصاح عن الأسباب التي تجعله عرضة للرد عن نظر الخصومة التحكيمية ،وقد سبق لنا عرض تلك الأسباب في الوجه السابق. فإذا كان المحكم قد افصح للخصوم المحتكمين عن الأسباب التي تجيز رده السابق ذكرها أو ثبت علم الخصوم بتلك الأسباب فأنه يترتب على ذلك سقوط حق الخصم المحتكم في المطالبة برد المحكم لتلك الأسباب،طالما أن الخصم كان يعلم بأسباب رد المحكم عند إختياره له ولم يعترض على ذلك في حينه ، وفي هذه الجزئية تختلف أسباب رد المحكم عن أسباب رد القاضي، فأسباب رد القاضي تظل قائمة سواء سبق للخصم أن علم بها أو لم يسبق له ذلك. وكذا يحق للخصم المحتكم أن يطلب رد المحكم بالنسبة لأسباب الرد التي قد تقع أو تحدث بعد إختياره المحكم بخلاف تلك الأسباب التي كان يعلم بها الخصم قبل إختياره للمحكم، ولكنه لم يعترض عليها، وكذلك يختلف رد المحكم عن رد القاضي من جهة ان اسباب رد القاضي تكون شاملة للأسباب التي تقع قبل وبعد إحالة الخصومة إلى القاضي لنظرها. الوجه الثالث: تأثير علم المحتكم بأسباب رد المحكم قبل تعيين المحكم: إذا كان الخصم المحتكم يعلم عند إختياره للمحكم بأسباب رده فإن هذا العلم يسقط حق المحتكم في طلب رد المحكم بعد ذلك، لأن الخصم المحتكم عندما قام بإختيار المحكم وهو يعلم بتحقق أسباب رد المحكم فإن المحتكم في هذه الحالة يقدر أن هذه الأسباب لن تكون مؤثرة على حياد المحكم وإستقلاله وعدالته وحُسن نظره في الخصومة التحكيمية، فضلاً عن أن للتحكيم وضعيته الخاصة التي تميزه عن القضاء، فالتحكيم عماده رضاء الخصم وإختياره للمحكم بخلاف القضاء الذي لايد للخصوم في إختيار القضاة أو تعيينهم. بيد انه إذا ظهرت اسباب جديدة لرد المحكم بعد إختيار المحكم غير تلك التي كان الخصم يعلمها عند إختياره ، فيجوز للخصم طلب رد المحكم لأجل هذه الاسباب الجديدة. الوجه الرابع: إثبات علم الخصم بأسباب رد المحكم: تترتب على علم الخصم المحتكم بأسباب رد المحكم آثار غاية في الخطورة وهي سقوط حق المحتكم في المطالبة برد المحكم بعد ذلك، ولذلك تكتسب عملية إثبات علم الخصم بأسباب رد المحكم أهمية بالغة. ويتم إثبات علم الخصم بأية طريقة من طرق الإثبات المقررة في القانون كالشهادة والإقرار والقرائن، وقد أشار الحكم محل تعليقنا الى أن الخصم كان يعلم بأن المحكم شقيق خصمه المحتكم الآخر لتطابق اسم المحتكم الآخر مع اسم اخيه المحكم، ولذلك لا يجوز له أن يطلب رد المحكم، لأن رد المحكم عبارة عن: منع الخصم للمحكم من نظر الخصومة التحكيمية لأسباب يخشى منها أن تخرج المحكم عن حياده وإستقلاليته.

العلم المسبق للخصم بسبب رد المحكم أ.د/ عبد المؤمن شجاع الدين الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء نصت المادة (23) من قانون التحكيم اليمني على أنه: (يجوز رد المحكم للأسباب التي يرد بها القاضي أو يعتبر بسببها غير صالحاً للحكم أو إذا تبين عدم توفر الشروط المتفق عليها أو التي نصت عليها أحكام هذا القانون ، ويشترط أن تكون هذه الأسباب قد حدثت أو ظهرت بعد تحرير إتفاق التحكيم ، إلا أنه لا يجوز بأي حال من الأحوال لأيٍ من طرفي التحكيم رد المحكم الذي عينه أو اشترك في تعيينه ماعدا للأسباب التي تتبين بعد التعيين، وفي كل الأحوال يجب على الشخص حين يفاتح بقصد إحتمال تعيينه محكماً أن يصرح لمن ولاه الثقة بكل الظروف التي من شأنها أن تثير شكوكاً حول حيدته وإستقلاله). فهذا النص يصرح بأن رد المحكم لايجوز الا بالنسبة لاسباب الرد التي قد تحدث أو تظهر بعد تعيين المحكم وليس قبل تعيين المحكم ، ومفاد ذلك انه إذا كانت اسباب رد المحكم سابقة على تعيين المحكم فانه لايجوز رد المحكم بسببها ، وبناء على ذلك فقد الحكم قضى محل تعليقنا بان الخصم إذا كان يعلم بوجود سبب الرد في المحكم قبل إختياره ومع ذلك قام بإختياره ففي هذه الحالة لا يجوز للخصم طلب رد المحكم بعد ذلك للسبب الذي كان يعلمه مسبقا، حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة التجارية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 29-1-2011م في الطعن رقم (42278)، فقد ورد ضمن أسباب الحكم المشار إليه: (فقد وجدت الدائرة: أن تعليل الشعبة للحكم صحيح: فقد ذكرت الشعبة في حيثيات حكمها: أنه صحيح بأن المحكم يرد بما يرد به القاضي، ولكن تختلف أسباب رد وإجراءات الرد بالنسبة للقاضي عن المحكم، فالقاضي معين من قبل السلطة التي تملك تعيينه بعكس المحكم الذي يختار من قبل أطراف التحكيم، وعليه: فأنه لا يقبل من أطراف التحكيم التقدم بطلب رد المحكم إلا إذا ظهرت في المحكم أسباب لم يكن الخصم يعلم بها وقت إختياره للمحكم أو أن أسباب الرد ظهرت بعد ذلك ، حسبما نصت عليه المادة (23) تحكيم، فالطاعنكان يعلم أن المحكم اخو المطعون ضده من خلال اسم ابي المحكم والمطعون ضده، فما ذهبت إليه الشعبة قد وافق صحيح القانون)، وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الأوجه الآتية: الوجه الأول: رد المحكم جوازي وليس وجوبيا كما هو الحال بالنسبة للقاضي: نصت المادة (23) من قانون التحكيم اليمني على أنه: (يجوز رد المحكم للأسباب التي يرد بها القاضي أو يعتبر بسببها غير صالحاً للحكم أو إذا تبين عدم توفر الشروط المتفق عليها أو التي نصت عليها أحكام هذا القانون ، ويشترط أن تكون هذه الأسباب قد حدثت أو ظهرت بعد تحرير إتفاق التحكيم ، إلا أنه لا يجوز بأي حال من الأحوال لأيٍ من طرفي التحكيم رد المحكم الذي عينه أو اشترك في تعيينه ماعدا للأسباب التي تتبين بعد التعيين، وفي كل الأحوال يجب على الشخص حين يفاتح بقصد إحتمال تعيينه محكماً أن يصرح لمن ولاه الثقة بكل الظروف التي من شأنها أن تثير شكوكاً حول حيدته وإستقلاله). فقد صرح النص القانوني السابق في بدايته بأنه: (يجوز رد المحكم...) ، ومعنى ذلك أن رد المحكم يكون جوازيا في كل الأحوال بخلاف رد القاضي الذي يكون وجوبيا إذا تحققت حالة من حالات الإمتناع الوجوبي المقررة في المادة (128) مرافعات التي نصت على أنه: (يكون القاضي أو عضو النيابة ممنوعاً من نظر الدعوى (الخصومة) ويجب عليه التنحي عن نظرها من تلقاء نفسه ولو لم يطلب الخصوم ذلك في الأحوال الآتية: -1- إذا كان قريباً أو صهراً لأحد الخصوم إلى الدرجة الرابعة. -2- إذا كان قريباً أو صهراً لمحامي أحد الخصوم أو لعضو النيابة الذي يترافع في الدعوى إلى الدرجة الرابعة. -3- إذا كان صهراً لأحــد القضاة الذين يشتركون معه في نظر الدعوى أو قريباً له إلى الدرجة الرابعة. -4- إذا كان له أو لزوجته أو لأحد أولاده أو أحد أبويه خصومة قائمة أمـام القضاء مع أحد الخصوم في الدعوى أو زوجته أو أحد أولاده أو أحد أبويه. -5- إذا كان وكيلاً لأحد الخصوم في أعماله الخصوصية أو ممثلاً قانونياً لـه أو مظنوناً وراثته له أو كانت له صلة قرابة أو مصاهرة إلى الدرجة الرابعة بالممثل القانوني له أو بأحد أعضاء مجلس إدارة الشركة المخاصمة أو بأحد مديريها أو كان لهذا العضو أو المدير مصلحة شخصية في الدعوى. -6- إذا كان له أو لزوجته أو لأحد أقاربه أو أصهاره على عمود النسب أو لمن يكون هو وكيلاً عنه أو ممثلاً قانونياً له مصلحة في الدعوى القائمة. -7- إذا كان قد أفتى في الدعوى أو ترافع فيها عن أحد الخصوم أو كتب فيها ولو كان قبل اشتغاله بالقضاء، أو كان قد سبق له نظرها قاضياً وحكم فيها في درجة أدنى أو نظرها خبيراً أو محكماً وأبدى رأيه فيها أو أدى شهادة فيها قبل عمله بالقضاء أو كان لديه علم خاص بها. -8- إذا رفع القاضي دعوى تعويض على طالب الرد أو قدم ضده شكوى إلى جهة الاختصاص.

في حين يذهب فريق إلى ان المقصود بالغائب في المادة (54) هو المشهود عليه الغائب حقيقة الذي لم يكن حاضرا بنفسه عند إدلاء الشاهد بالشهادة حتى لو كان وكيله حاضرا أو قامت المحكمة بالتنصيب عنه، وقد كان الطاعن متمسكا بهذا القول بيد ان الحكم محل تعليقنا لم ياخذ بالراي الذي تمسك به الطاعن وبدلا من ذلك أخذ بالقول الأول حسبما سبق بيانه، ونحن نختار القول الاول الذي أخذ به الحكم محل تعليقنا. 2- صرح نص المادة (54) إثبات السابق ذكره صرح في بدايته بأنه (لا يقبل جرح الشاهد بعد الحكم بشهادته...)، ودلالة المفهوم في هذا النص تدل على أنه يجوز للمشهود عليه أن يجرح الشاهد الذي شهد عليه في غيبته، وذلك قبل أن تنطق المحكمة بالحكم في القضية، ولو لم يكن المشهود عليه غائباً، أما بعد صدور الحكم فلا يجوز الجرح في الشاهد إلا في الأحوال المحددة في فقرات ذلك النص السابق ذكره بما فيها المشهود عليه الغائب. الوجه السابع: إشكالية التنصيب عن الخصوم في اليمن: وتوصيتنا للجهات المختصة: صرحت المادة (41) إثبات بان الشهادة في غياب المشهود عليه جائزة إذا قامت المحكمة بالتنصيب عن المشهود عليه من يقوم بالإستماع إلى الشهادة ، وهناك نصوص كثيرة أخرى في قانون الإثبات وفي قانون المرافعات وقانون الأحوال الشخصية وقانون الإجراءات الجزائية اجازت التنصيب عن الخصوم في كل إجراءات التقاضي تقريباً، ولا حرج ولا تثريب في ذلك، لان الباعث على التنصيب هو حُسن سير العدالة وضمان سير إجراءات التقاضي، ولكن العيب في دور المنصوب أو المنصب باللهجة الشائعة لعدم تنظيم وترشيد دوره، ويمكن تلخيص عيوب التنصيب التي ينبغي معالجتها ، كما يأتي: 1- الدور الصوري للمنصوب، فمن المعروف أن دوره في اليمن يقتصر على إنكار الدعوى حتى يتمكن المدعي الحاضر من إثبات دعواه، أو ان يتمسك المنصوب بحق من تم تنصيبه عنه...الخ، فصار التنصيب في غالبه غير ذي جدوى بسبب عدم تنظيمه وترشيده. 2- ينص القانون على أن المنصوب يتقاضى أتعابه من الغائب الذي تم تنصيبه عنه، وقد لا يحضر الغائب في اغلب الحالات، فتلزم المحكمة خصم الغائب بدفع أتعاب المنصوب، فتكون شبهة الرشوة في هذه الأتعاب التي يدفعها غريم الغائب. 3- تتم إجراءات التنصيب لمن اتفق حضوره أو مشاهدته في قاعة المحكمة.(التعليق على أحكام المحكمة العليا في مسائل الشهادة الجزء الأول ، ا.د.عبد المؤمن شجاع الدين ، مكتبة الصادق جولة جامعة صنعاء الجديدة ٢٠٢٥م، ص١٨٧)،والله اعلم.

ومن هذا المنطلق فإن من الأفضل حضور المشهود عليه نفسه عند الإدلاء بالشهادة عليه، ومع ذلك فأن الفقه الإسلامي والقانون اليمني قد اجازا الإستماع إلى شهادة الشاهد في غياب المشهود عليه لعذر كسفر أو مرض أو خوف أو عجز طالما أن وكيله حاضر عند الإدلاء بالشهادة. (التعليق على احكام المحكمة العليا في مسائل الشهادة الجزء الأول، أ. د. عبد المؤمن شجاع الدين، مكتبة الصادق جولة جامعة صنعاء الجديدة 2025م، صـ117). الوجه الثالث: الحكمة من جواز السماع لشهادة الشاهد في غياب المشهود عليه إذا كان وكيله حاضرا أو قامت المحكمة بالتنصيب عن المشهود عليه : ذكرنا في الوجه الأول أن الفقه الإسلامي وقانون الإثبات اليمني قد اجازا الإستماع إلى شهادة الشاهد في غياب المشهود عليه طالما ان وكيل المشهود عليه حاضراً عند الإستماع إلى الشهادة، وكذا يجوز أيضاً الإستماع إلى الشهادة وإن لم يكن للمشهود عليه وكيل إذا قام القاضي بتنصيب منصوبا يقوم مقام المشهود عليه في الاستماع للشهادة، وقد أتجه الفقه الإسلامي والقانون اليمني إلى هذه الوجهة حتى لا يتخذ المشهود عليه غيابه وليجة لتعطيل إثبات دعوى المدعي، وحتى لا تكون تلك الوليجة سبباً في إطالة إجراءات التقاضي. الوجه الرابع: سماع الشهادة في غياب المشهود عليه وحضور محاميه بالوكالة عن المشهود عليه: كان النقاش في القضية التي تناولها الحكم محل تعليقنا بشأن هذه المسألة، فقد طلب الطاعن إلزام الشاهد بالحضور أمام محكمة الاستئناف لإعادة أداء الشهادة التي سبق له أداءها أمام المحكمة الابتدائية بغياب المشهود عليه وبحضور محاميه، إلا ان الحكم محل تعليقنا قضى برفض هذا الطلب ، لأن الفقه والقانون قد اجازا سماع الشهادة ولو كان المشهود عليه غائباً طالما ان وكيله حاضر وقت الإدلاء بالشهادة سيما ان الطاعن كان قد قام بتوكيل محامي ماهر يمثل الطاعن خير تمثيل ، وقد أبلى المحامي بلاءً حسناً في مواجهة تلك الشهادة ودافع عن الطاعن على أكمل وجه، إضافة إلى أن الواقعة المشهود عليها كانت بسيطة وهي التوقيع على محضر نهائي بين الطاعن والمطعون ضده. فحضور المحامي بالوكلة عن المشهود عليه في هذه الحالة ربما انه كان أفضل من حضور المشهود عليه نفسه، فضلاً عن أن محكمة الموضوع كانت قد أدركت أن الطاعن كان يسعى من طلب إعادة الشهادة إطالة إجراءات التقاضي. الوجه الخامس: الإدلاء بالشهادة في غياب المشهود عليه وحضور وكيله: سبق القول أن الفقه والقانون قد اجازا سماع الشهادة ولو كان المشهود عليه غائباً طالما ان وكيله حاضر وقت الإدلاء بالشهادة ، لان الوكيل يقوم مقام الاصيل في القانون والفقه والقضاء ، ولذلك فان وكيل المشهود عليه يملك الاعتراض على إدلاء الشاهد بالشهادة قبل ادائها ، كما يملك الوكيل مناقشة الشاهد عند إدلائه بالشهادة عن طريق توجيه الاسئلة الى الشاهد ، ويملك الوكيل ان يجرح في الشاهد وشهادته بعد ادائها، فوكيل المشهود عليه يقوم مقامه في هذه الحالة، ولذلك فان حضور الوكيل كحضور الاصيل وهو المشهود عليه، وعلى هذا الاساس فان المشهود عليه يكون حاضرا وليس غائبا في هذه الحالة. الوجه السادس: الإدلاء بالشهادة في غياب المشهود عليه إذا تم تنصيب عنه: ذكرنا فيما سبق أن القانون قد اجاز للمحكمة ان تستمع للشهادة في غياب المشهود عليه حتى لو لم يكن وكيل المشهود عليه حاضرا إذا قامت المحكمة بتنصيب منصوب عن المشهود عليه يتم الإستماع للشهادة في مواجهته حتى لايتخذ المشهود عليه غيابه وليجة لتعطيل نظر دعوى خصمه او إطالة إجراءات نظرها . ومع ذلك فقد أجاز الفقه والقانون للمشهود عليه في هذه الحالة الجرح في الشاهد بعد الإدلاء بالشهادة حتى صدور الحكم ،وإضافة الى ذلك فقد أجاز القانون اليمني للمشهود عليه الغائب الجرح في الشاهد حتى بعد صدور الحكم، وفي هذا المعنى نصت المادة (54) إثبات على أنه: (لا يقبل جرح الشاهد بعد الحكم بشهادته إلا في الأحوال الآتية: -1- أن يكون المحكوم عليه غائباً -2- خائفاً أو مسجوناً أو مريضاً لا يستطيع الوصول إلى القاضي -3- القاصر إن أهمل وليه الجرح -4- إستعجال الحاكم بالحكم قبل تمام النزاع، ويترتب على قبول الجرح في هذه الأحوال إعادة النظر في الحكم). ومن خلال مطالعة النص القانوني يظهر الآتي: 1- مفهوم الغائب في النص القانوني السابق يثير جدلاً واسعاً في أوساط الفقه في اليمن ، فهناك من يذهب إلى ان المقصود بالغائب في هذا النص هو الخصم الذي لم يحضر بنفسه ولم يحضر وكيله عند الإدلاء بالشهادة ، وان وصف الغائب في النص القانوني السابق لاينطبق الا المشهود عليه الذي لم يحضر بنفسه ولم يكن له وكيل حتى قامت المحكمة بالتنصيب عنه.